Análises e insights

QUAIS AS REPERCUSSÕES DESTE JULGAMENTO? Na última semana (02/06) o Supremo Tribunal Federal (STF) validou um acordo coletivo que limitou o pagamento de direitos não previstos na Constituição Federal. Com a decisão, a Corte definiu que o acordado deve prevalecer sobre o legislado, no caso julgado. COMO ESTE JULGAMENTO IMPLICARÁ EM OUTRAS SITUAÇÕES? Embora o entendimento seja aplicado ao caso específico, a decisão poderá abrir possibilidade para que a tese definida possa ser aplicada em outros julgamentos semelhantes. Mas como assim? A seguir segue a redação da tese estipulada pelo STF: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Com este julgamento, o STF reafirma que os acordos e convenções coletivas que pactuam limitações a direitos trabalhistas são constitucionais, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Cabe salientar que a prevalência do acordado frente o legislado já estava prevista na CLT, nos arts. 611-A e 611-B, instituídos pela Reforma Trabalhista de 2017, de forma que o julgamento do STF confirmou a constitucionalidade de tais artigos. Conforme muito debatido em conversas com empresários e outros advogados trabalhistas, tem-se a sensação de que no Brasil não basta a legislação prever claramente algo para gerar segurança jurídica em sua aplicação. Temos vivenciado a necessidade de esperar a última palavra do STF sempre que algum tipo de inconstitucionalidade possa ser invocado (e na área trabalhista isso tem quase se tornado regra). O STF vem julgando paulatinamente ações que contestam trechos da reforma. Dos pontos da Reforma Trabalhista enfrentados pela Corte, alguns foram revertidos pelo Supremo, o que enviou um sinal de que poderia haver uma derrubada em dominó de outras mudanças legislativas. ENTEDENDO O JULGAMENTO PELO STF A Corte julgou o recurso de uma mineradora contra decisão do Tribunal Superior de Trabalho (TST) que invalidou um acordo firmado entre a empresa e os sindicatos dos trabalhadores, antes da reforma de 2017, para fornecer o transporte aos funcionários e deixar de pagar as horas in itinere.  O TST entendeu que a mineradora deveria pagar as horas de deslocamento porque estava situada em região de difícil acesso e horário do transporte oferecido era incompatível com a jornada de trabalho. Ao julgar o caso, o relator, ministro Gilmar Mendes, entendeu que a horas in itinere não estavam previstas na Constituição e são sujeitas a acordos entre patrões e empregados.  Os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Dias Toffoli seguiram o relator, enquanto os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber divergiram do entendimento majoritário da Corte.

ENTENDA O QUE MUDA COM A NOVA MEDIDA PROVISÓRIA Com objetivo de dar maior segurança jurídica ao homeoffice, o governo publicou Medida Provisória No. 1.108 disciplinando o trabalho híbrido (presencial e remoto). Saiba quais são as principais mudanças: O que é teletrabalho? A MP define teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não. É possível fazer homeoffice e também frequentar a empresa? Sim é possível. O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o homeoffice. Como vai ser o controle de jornada? Antes não havia controle de ponto do funcionário em homeoffice. A MP agora estabelece que profissionais em teletrabalho podem ser contratados por jornada (com o funcionário tendo horário e dia específicos) ou por produção ou tarefa. Uso de apps e outros ferramentas caracterizam hora extra? Não. A MP diz que o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o home office fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso. O uso de um celular da empresa, por exemplo, fora do horário de trabalho não pode contar como sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Como ficam os custos com internet, telefone e outras situações? A MP não prevê esse aspecto, embora muitas empresas pós-impacto da pandemia tenham construído uma política de home office que prevê ajuda de custo para despesas como internet e luz e mobiliário Se o funcionário vai trabalhar de casa qual convenção coletiva aplicável? A MP também explicita que para profissionais que fazem homeoffice, as convenções e acordos coletivos são aqueles que valem na localidade onde o empregador celebrou o contrato, ou seja, valem as regras do local onde está sediada a empresa. E como fica o homeoffice para empresas do exterior? Também há uma novidade em relação a quem trabalha no exterior, por opção própria, mas é contratado por uma empresa brasileira: esse funcionário tem direito a regras básicas da legislação brasileira, como férias, 13º e FGTS. Existe perda referente ao INSS? Não estão sendo alteradas regras previdenciárias, isto é, a pessoa que adotar o homeoffice continua com as mesmas normas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que valem para o trabalho presencial. Existe algum tipo de funcionário com prioridade para fazer o homeoffice? A MP sugere alguns trabalhadores como prioridade. Colaboradores com deficiência ou com filhos de até quatro anos completos devem ter prioridades para as vagas de teletrabalho. Estagiários e aprendizes podem fazer homeoffice? A MP ainda permite a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes.  Qual a validade da MP?Embora tenha vigência imediata, a MP possui validade até 26 de maio, prorrogável automaticamente por mais 60 dias caso a votação não tenha sido concluída nas duas Casas do Congresso Nacional. Após votada, pode virar lei.

NOVA LEI TRATA DO AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE, INCLUSIVE NÃO IMUNIZADA CONTRA O COVID DAS ATIVIDADES DE TRABALHO PRESENCIAL QUANDO NÃO POSSÍVEL O HOMEOFFICE. A lei que prevê retorno de grávidas ao trabalho presencial foi publicada nesta quinta-feira (10.03). Entretanto a lei sancionada apresenta alterações frente ao projeto de lei que havia sido aprovado pelo Congresso. EM QUE SITUAÇÕES A GESTANTE DEVE RETORNAR AO TRABALHO PRESENCIAL? Segundo a nova redação da lei, grávidas devem voltar ao trabalho presencial nas seguintes condições: O QUE FOI VETADO Presidente vetou o trecho da lei que garantia salário-maternidade para gestantes que exercem funções “incompatíveis” com o trabalho remoto e não completaram o ciclo vacinal. Nesses casos, a gravidez era considerada de risco até a gestante completar a vacinação contra a Covid, garantindo o direito ao benefício desde o início do afastamento até 120 dias após o parto. O presidente também vetou o salário-maternidade em casos de aborto espontâneo. O QUE AS EMPRESAS PODEM FAZER AGORA? As empresas poderão solicitar retorno presencial das gestantes que tiverem o quadro vacinal completo. Inclusive daquelas que se negaram a tomar a vacina (fazendo com que assinem termo de responsabilidade). E SE MESMO ASSIM AS GESTANTES NÃO RETORNAREM? A lei é omissa quanto a essa possibilidade. Restam dúvidas sobre quais as possíveis consequências legais  frente a negativa de retorno. Antes do veto, as gestantes que não retornassem seriam encaminhadas para o INSS mediante apresentação de atestado médico. Entretanto mesmo que as mesmas apresentem o tal atestado, a empresa ainda ficará responsável pela remuneração. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA FUNÇÃO DA GESTANTE PARA QUE POSSA REALIZAR HOMEOFFICE A nova lei trouxe a possibilidade de modificar as funções da gestante durante o período de afastamento, para os casos em que as atividades presenciais da trabalhadora não possam ser exercidas remotamente, respeitadas suas competências e condições pessoais. Assim a empresa poderia modificar as atividades da gestante para “adaptar” a possibilidade dela trabalhar de homeoffice. Entretanto tal alteração deve ser realizada sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida. EXISTÊNCIA DE AÇÕES JUDICIAIS CONTRA O INSS PARA AFASTAR DA EMPRESA A OBRIGAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DAS GESTANTES QUE NÃO PODEM REALIZAR HOMEOFFICE Atualmente existem inúmeras ações tramitando nas justiças federais visando determinar que o INSS arque com o salário das empregadas gestantes impossibilitadas de trabalhar presencial e remotamente. Decisões judiciais têm autorizado:

CLIENT UPDATE: PROJETO PREVÊ RETORNO DAS GRÁVIDAS AO PRESENCIAL APÓS IMUNIZAÇÃO COMPLETA CÂMARA DEFINE NOVAS REGRAS SOBRE TRABALHO DE GESTANTES NA PANDEMIA  A Câmara dos Deputados aprovou nesta quarta-feira (16) projeto que muda regras sobre o trabalho de gestantes durante a pandemia, prevendo sua volta ao presencial após imunização. Agora a proposta será enviada à sanção presidencial. O texto altera lei 14.151/21, sancionada em maio de 2021, que prevê que, durante o estado de emergência de saúde pública provocado pela Covid-19, a trabalhadora grávida deverá permanecer afastada do trabalho presencial, exercendo as atividades de forma remota, sem prejuízo de sua remuneração. Conforme a nova regra, esse afastamento será garantido apenas se a gestante não tenha ainda sido totalmente imunizada ou estiver em gravidez de risco. Hoje, não há esse critério. Projeto prevê retorno das grávidas ao presencial após imunização completa As empresas ainda poderão optar em manter  a trabalhadora em teletrabalho com remuneração integral, entretanto agora existe a possibilidade da empregada gestante retornar à atividade presencial nas hipóteses de: E NOS CASOS DE IMUNIZAÇÃO INCOMPLETA? Ainda, de acordo com a proposta, as gestantes que iniciaram a imunização, mas ainda não tomaram a segunda dose da vacina e trabalham em funções consideradas “incompatíveis” com o trabalho remoto, terão sua gravidez considerada de risco e receberão um salário-maternidade até que tomem as duas doses da vacina. QUAIS OS CASOS ENVOLVEM GRAVIDEZ DE RISCO? De acordo com o texto que irá à sanção, caso as atividades presenciais da trabalhadora não possam ser exercidas por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância, mesmo com a alteração de suas funções e respeitadas suas competências e condições pessoais, a situação será considerada como gravidez de risco até ela completar a imunização, quando deverá retornar ao trabalho presencial. Esse período será considerado como gravidez de risco e ela receberá o salário-maternidade desde o início do afastamento até 120 dias após o parto ou, se a empresa fizer parte do programa Empresa Cidadã de extensão da licença, por 180 dias. Entretanto, não poderá haver pagamento retroativo à data de publicação da futura lei. Antes do parto, a gestante continuará a ter de retornar ao trabalho presencial nas hipóteses listadas no projeto (imunização, por exemplo), quando o empregador não optar por manter as atividades remotas. E SE A GESTANTE OPTAR PELA NÃO VACINAÇÃO? Se optar por não se vacinar, a gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para o exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir as medidas preventivas adotadas pelo empregador. O texto considera que a opção por não se vacinar é uma “expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual” e não poderá ser imposto à trabalhadora qualquer restrição de direitos em razão disso.

O QUE MUDA AGORA? BURNOUT VIRA DOENÇA DO TRABALHO EM 2022 O que muda agora? O Burnout é um distúrbio emocional resultado de uma rotina desgastante de trabalho. A partir de 1º de janeiro de 2022 a Organização Mundial da Saúde (OMS) deu uma nova classificação para tal síndrome. A partir de agora a Síndrome de Burnout passou a ser considerada como doença decorrente do trabalho, Classificação Internacional de Doenças  CID 11 (estresse crônico de trabalho que não foi administrado com sucesso” e passará a ser tratada de forma diferente. Anteriormente ela era considera ainda como um problema na saúde mental e um quadro psiquiátrico. O que é a Síndrome de Burnout agora? A OMS classificou o Burnout como um “fenômeno ligado ao trabalho” e descreve seus sintomas como: a)       sensação de esgotamento; b)      cinismo ou sentimentos negativos relacionados a seu trabalho; c)       eficácia profissional reduzida; Com isso, o Burnout passa a ser tratado de forma diferentes – e as empresas precisam ficar atentas para esse risco. De acordo com a International Stress Management Association (ISMA-BR), o Brasil é o 2º país com o maior número de pessoas afetadas pela Síndrome de Burnout, caracterizada pelo alto nível de estresse, no mundo. Além disso, segundo a OMS (Organização Mundial da Saúde), o Brasil também é o país com a maior taxa de pessoas que sofrem com ansiedade e o 5º em casos de depressão.  No Brasil, o Ministério da Saúde afirma que a principal causa da doença é de fato o excesso de trabalho, o que faz com que a síndrome ocorra com mais frequência entre profissionais que atuam diariamente sob pressão. DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS E A SÍNDROME DE BURNOUT O empregado que atravessa essa síndrome possui os mesmos direitos previdenciários de qualquer portador de doença ocupacional. Ao empregado que precisa ser afastado por período superior a 15 dias é devido o auxílio-doença acidentário. Vale destacar a diferença entre o auxílio-doença acidentário e o previdenciário. No auxílio-doença previdenciário o segurado se afasta por motivo de doença não relacionada ao trabalho. Já no auxílio-doença acidentário, o empregado se afasta por ter sofrido acidente ou doença relacionada ao trabalho. É importante saber essa diferença na hora solicitar o benefício, pois o segurado que recebe o auxílio-doença acidentário tem 12 meses de estabilidade ao retornar para o trabalho. Então, ao voltar a trabalhar o empregado não poderá ser demitido pelo período de 12 meses, a não ser que cometa falta grave que justifique a demissão por justa causa BURNOUT AFETARÁ MAIS DE 30% DOS TRABALHADORES Se antes o esgotamento e o estresse preocupavam a gestão de pessoas pela falta de engajamento, menor produtividade ou a perda de profissionais, agora o Burnout ganhou mais um fator de risco: o jurídico. Declarar que a síndrome de Burnout é equiparada a acidente de trabalho, é dizer que 1/3 dos empregados celetistas do Brasil poderão ter estabilidade no emprego, sem falar no número de afastamentos que irá gerar impacto financeiro relevante para o INSS, já que estudos apontam que mais de 30 milhões de empregados brasileiros sofrem ou sofreram com essa doença. Assim, no caso de o funcionário recorrer à Justiça do trabalho por causa de esgotamento, a empresa poderá ser responsabilizada e até pagar indenização. Na Justiça, a responsabilização da empresa será a partir do laudo médico comprovando o diagnóstico de “Burnout” junto com o histórico do profissional e uma avaliação do ambiente de trabalho, inclusive coletando relatos de testemunhas. Em geral, serão coletadas provas de degradação emocional e fatores causadores da síndrome, como: a)       ASSÉDIO MORAL; b)      METAS FORA DA REALIDADE; c)       COBRANÇAS AGRESSIVAS AS EMPRESAS PRECISAM AGIR PARA NÃO SOFRER Empresas precisam se adaptar e a prevenção ainda é a melhor saída. A conscientização e a inclusão de palestras sobre saúde mental são algumas medidas que o RH pode sugerir. Vale também criar políticas de boa convivência entre os funcionários em todos os níveis de hierarquia. A motivação é fundamental para zelar e manter a saúde mental dos colaboradores. Estabelecer expectativas consistentes, contratos de trabalhos bem elaborados, avaliação e feedback direcionados e dispensas humanizadas continuam a ser a chave para um relacionamento duradouro e menor dor de cabeça com reclamatórias trabalhistas.

A VACINAÇÃO É HOJE UMA QUESTÃO DE SAÚDE MUNDIAL E A RECUSA IMOTIVADA, EXCETO, SE HOUVER RECOMENDAÇÃO MÉDICA DE QUE O TRABALHADOR NÃO DEVA SE VACINAR, NÃO PODE SE SOBREPOR À COLETIVIDADE DOS QUE ESTÃO À SUA VOLTA E COLOCAR EM PROVA A SAÚDE DOS QUE SE ATIVAM AO SEU LADO. A saúde está inserida nos direitos humanos de segunda geração, sendo considerada um direito social, previsto no artigo 6º da CF, possuindo, inclusive seção específica na Magna Carta, artigos 196 e seguintes. Neste contexto, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas o combate a doenças de forma universal e igualitária. A Constituição Federal disciplina, ainda, que é direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo 7º, XXII da CF), logo o ambiente de trabalho deve, dentro das possibilidades, ser um ambiente seguro.A CLT, por sua vez, dispõe, em seu capítulo V – Da Segurança e da Medicina do Trabalho, que cabe às empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, bem como instruir os empregados, por meio de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais (art. 157,I e II), cabendo aos empregados observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções constantes nas ordens de serviços emitidas pelo empregador (art. 158, I). No tocante ao período pandêmico, o qual estamos vivenciando a legislação emergencial, Lei 13.979, assegura em seu artigo 3º, III, alínea “d” a possibilidade de vacinação compulsória e outras medidas. Trata-se de medidas de saúde pública, razão pela qual o direito coletivo deve se sobrepor ao individual, especialmente nestes casos, eis que somente a imunização em massa garantiria a estabilização da propagação do vírus e erradicação da doença. Nesse sentido, e, após grande polêmica acerca do tema o STF em recente decisão nas ADIs 6586 e 6587 a Suprema Corte decidiu ser constitucional a possibilidade de o Poder Público tornar obrigatória a vacina.  Nesse sentido, caberá a cada esfera de governo União, Estados, Distrito Federal e Municípios aplicar seu entendimento, e, se assim o entenderem tornar obrigatório o ato de vacinação. A vacinação é hoje uma questão de saúde mundial e a recusa imotivada, exceto, se houver recomendação médica de que o trabalhador não deva se vacinar, não pode se sobrepor à coletividade dos que estão à sua volta e colocar em prova a saúde dos que se ativam ao seu lado. O artigo 158, parágrafo único, da CLT, prevê que o empregador pode penalizar o empregado que se recusa a utilizar EPIs, norma que, por analogia, pode ser utilizada àquele que se recusa à vacinação, uma vez que busca proteger o meio ambiente laboral e a coletividade de trabalhadores. Assim, e, como base no ART. 482 da CLT caberá a discussão de o ato de não tomar vacina pelo empregado é tido como justa causa em indisciplina. A aplicação de medidas punitivas por parte do empregador deverá ser analisada caso a caso. Fato é que o assunto é polêmico e o Judiciário terá que resolver! (*Por Natasha Giacomet) *Natasha Giacomet é advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho